Меню
Головна
 
Головна arrow Право arrow Міжнародне приватне право
< Попередня   ЗМІСТ   Наступна >

Колізійна взаємність

У колізійному праві існує поняття колізійної взаємності, яка відрізняється від матеріальної і формальної. Колізійна взаємність являє собою взаємне застосування права, тобто суд однієї держави застосовує право іншої держави тільки за умови, що іноземний суд веде себе точно так само. За загальним правилом при розгляді приватноправових спорів, пов'язаних з іноземним правопорядком, колізійна взаємність не повинна враховуватися: "Суд застосовує іноземне право незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до аналогічних відносин право Республіки Вірменія" (ст. 1257 ЦК Вірменії).

Іноземне право підлягає застосуванню в національних судах незалежно від того, чи застосовується право цієї держави за кордоном, оскільки таке застосування наказано постановами національного колізійного права, а не колізійної взаємністю. Виняток з цього правила - взаємне застосування права безпосередньо обумовлено в законі або міжнародному договорі: "Застосування іноземного закону не залежить від умови взаємності, якщо тільки наступні положення або спеціальні закони не передбачають іншого" (ст. 6 Закону про МПРП в Румунії). У законодавстві більшості держав закріплена презумпція існування колізійної взаємності (її наявність передбачається, а от відсутність необхідно довести): "Якщо нормативний акт вимагає наявність взаємності, її існування передбачається до доказування зворотного" (ст. 47.2 Кодексу МПП Болгарії).

У російському законодавстві встановлено: 1. Іноземне право підлягає застосуванню в Російській Федерації незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до відносин такого роду російське право, за винятком випадків, коли застосування іноземного права на засадах взаємності передбачене законом. 2. У випадку, коли застосування іноземного права залежить від взаємності, вважається, що вона існує, якщо не доведено інше" (ст. 1189 ЦК РФ).

Таким чином, юридичний обов'язок застосування іноземного права не залежить від необхідності доводити взаємність. У російській доктрині зазначається: "Положення п. 1 ст. 1189, формують правила поведінки загального характеру, категорично закріплюють відсутність вимоги про взаємності при допущенні застосування на території РФ іноземного права. Іншими словами, мова йде не про взаємність як особливої категорії міжнародного приватного права, а про окремій нормі, нехай суттєвою, але має конкретне призначення і мета - безумовне санкціонування застосування іноземного права".

Положення ст. 1189 ЦК встановлює заборону на вимогу взаємності стосовно застосування іноземного права. Крім того, незастосування закону, що підлягає застосуванню (у тому числі іноземного), є порушенням і підставою для апеляції: "Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими у разі, якщо:

суд не застосував закон, який підлягає застосуванню;

суд застосував закон, не підлягає застосуванню;

суд неправильно витлумачив закон" (ст. 363 ЦПК РФ).

Застереження про публічний порядок

У законодавстві всіх держав передбачені випадки відмови в застосуванні іноземних правових норм. Найбільш поширений спосіб відмови - застереження про публічний порядок. Така обмовка являє собою "захисну міру"; англо-американська доктрина і практика відносять її до "избавительным засобів".

Проблема публічного порядку (ordre public) пов'язана з самими складними правовими механізмами МПП. Це питання співвідношення публічного і приватного інтересів, меж втручання держави та її судової системи у відносини між приватними особами, можливості поєднання автономії волі сторін з імперативними нормами національних законів, допустимості застосування іноземного закону на території іншої государства1.

Основне початок МПП - застосування іноземних правових норм не повинно порушувати основ місцевого правопорядку. Іноземне право, що підлягає застосуванню, може базуватися на принципах, повністю суперечать правовій системі країни, суд якої розглядає спір. Будь-яка держава, допускаючи застосування іноземного права на своїй території, встановлює порядок і межі такого застосування.

У цих цілях вироблений особливий інститут - застереження про публічний порядок, що міститься у праві всіх держав і представляє собою загальновизнаний принцип МПП. В самому загальному вигляді застереження про публічний порядок можна визначити наступним чином: вибране на основі вітчизняної колізійної норми іноземне право не застосовується і суб'єктивні права, що виникли на його основі, не визнаються, якщо таке застосування або визнання суперечать публічному порядку даної держави.

Законодавство всіх держав ґрунтується на єдиній точці зору - у застосуванні іноземної правової норми може бути відмовлено, якщо наслідки її застосування не сумісне з публічним порядком цієї держави (наприклад, в Росії - укладення полігамного шлюбу, заборона укладення шлюбу до закінчення "вдовьего року"). Неприпустимо твердження про те, що право однієї держави суперечить праву іншої держави (це порушення принципів невтручання у внутрішні справи іншої держави і суверенної рівності держав). Національному публічному порядку можуть суперечити не саме іноземне право в цілому (як цілісна правова система), а лише наслідки застосування його норм.

Поняття застереження про публічний порядок давно відомо судовій практиці, законодавством і доктриною. У 1824 р. англійський суддя лорд Мансфильд зазначив, що "до публічного порядку апелюють лише тоді, коли всі інші заперечення відкинуті", оскільки застереження про публічний порядок "є дикий кінь, осідлавши яку ніколи не знаєш, куди вона понесе". Рішення англійської Палати Лордів (1853): під публічним порядком слід розуміти такий принцип, згідно з яким нікому не повинно дозволяться робити те, що здатне завдати шкоди основам будь-якого суспільства.

У доктрині розроблено різні визначення публічного порядку.

1. Це "сукупність моральних, економічних і соціальних принципів, що становлять особливий інтерес, який належить захищати без яких-небудь винятків".

2. Це "основоположні, системоутворюючі норми і принципи, що забезпечують стабільність економічної, політичної, соціальної, правової сфер держави, причому на правовий аспект публічного порядку в значній мірі впливає моральна, культурна, релігійна складові життя конкретного суспільства".

3. "Публічний порядок (public policy)... являє собою якісь фундаментальні і ненарушаемые принципи права і справедливості".

У доктрині публічний порядок ділиться на внутрішній і міжнародний; позитивний " і "негативний; матеріально-правовий і процесуальний. Європейська правова доктрина використовує категорії "публічний порядок Співтовариства" і "дійсно міжнародний публічний порядок".

Матеріально-правовий публічний порядок має на увазі, що застосування іноземних матеріальних норм не повинно призводити до наслідків, несумісних з основами національного правопорядку. Процесуальний публічний порядок передбачає, що визнання та виконання рішень іноземних правозастосовних органів не повинне приводити до наслідків, несумісних з основами національного правопорядку.

Позитивний публічний порядок - це існування певної категорії внутрішніх правових норм, які в силу їх особливої важливості не можуть бути обійдені за рахунок застосування іноземного права. Негативний публічний порядок- іноземне право не застосовується, якщо таке застосування суперечить приписам особливо значущих установлень національного правопорядку.

Внутрішній публічний порядок встановлюється кожною державою самостійно і має на увазі тільки внутрішньодержавні відносини. Міжнародний публічний порядок - це норми права, прийняті національним законодавцем з урахуванням його міжнародних зобов'язань. Міжнародний публічний порядок повинен дотримуватися під час застосування іноземних законів, визнання та виконання іноземних судових та арбітражних рішень. У французькій судовій практиці зазначається: "Міжнародний публічний порядок... може означати тільки французьку концепцію міжнародного публічного порядку... сукупність цінностей, порушення якої французький правопорядок не може допустити навіть у міжнародних справах".

Про різному змісті міжнародного і внутрішнього публічного порядку свідчить постанова Касаційного суду Франції від 21 червня 1950 р. по справі "Мессажри марітім". Для захисту національної валюти у Франції на початку XX ст. були заборонені договірні умови про фіксацію цін контракту в прив'язці до курсу золота. Незважаючи на цю заборону, Касаційний суд порахував, що аналогічну умову, включену в міжнародний комерційний контракт, зберігає свою силу.

Міжнародний публічний порядок встановлює для прав та обов'язків, що випливають з іноземних актів, більш "пільговий режим", що передбачає певний правовий компроміс в ім'я забезпечення міжнародного сотрудничества3. Міжнародний публічний порядок будь-якої держави може бути і процесуальним і матеріальним і складається з основоположних принципів, імперативних норм, міжнародних зобов'язань.

Асоціація міжнародного права в 2002 р. затвердила Рекомендації щодо застосування державними судами положення про публічний порядок визнання і приведення у виконання міжнародних арбітражних рішень. Мета Рекомендацій - забезпечити послідовність і передбачуваність у тлумаченні та застосуванні публічного порядку. При визнанні або приведенні у виконання міжнародних арбітражних рішень слід застосовувати не "національний публічний порядок", а більш вузький критерій - міжнародний публічний порядок" даної країни.

Вказівка на міжнародний публічний порядок покликане відмежувати публічний порядок, застосовний до міжнародних арбітражних рішень, від публічного порядку, застосовного до внутрішніх арбітражних рішень. Доктрина міжнародного публічного порядку - міжнародні арбітражні рішення по приватноправових спорах повинні приводитися у виконання навіть тоді, коли в примусовому виконанні внутрішнього третейського рішення слід було б відмовити з підстави порушення публічного порядку.

Істота чинного міжнародного правопорядку виражається в документах, що належать до lex mercatoria: Проект міжнародної конвенції ООН про незаконні платежі (1979), Керівні принципи ОЕСР для багатонаціональних підприємств (1976), Рекомендації ОЕСР про пропозиції країнам - членам ОЕСР щодо прийняття ефективних заходів, що протидіють корупції іноземних чиновників (1994), Резолюція Ради Європи щодо розробки міжнародної програми дій проти корупції (1994), рекомендації Міжнародної торгової палати, що стосуються здирництва та корупції в операціях міжнародної торгівлі (1977), документи Базельського комітету про передачу інформації, пов'язаної з банківською таємницею, у випадках відмивання денег1.

Поняття міжнародного публічного порядку широко використовується в Кодексі Бустаманте (понад 40 статей містять вказівку на міжнародний публічний порядок). До міжнародного публічного порядку відносяться положення про невідчужуваність приданого (ст. 192); примусове відчуження в цілях суспільного блага (ст. 194); розмір торгових відсотків (ст. 257); національності водних і повітряних судів (ст. 284).

Законодавство деяких держав містить вказівку на міжнародний публічний порядок: у приведенні у виконання арбітражного рішення, винесеного за кордоном, має бути відмовлено, якщо воно містить постанови, "приведення у виконання яких призведе до результату, який очевидно несумісний з принципами міжнародного публічного порядку Португалії" (ст. 1096.1 ЦПК Португалії). Аналогічне положення закріплено в процесуальному законодавстві Франції.

В переважній більшості національні закони, що регулюють питання МПРП, не оперують терміном міжнародний публічний порядок. Така термінологія в основному властива англоамериканскому праву та законодавству латиноамериканських держав: "Не застосовуються іноземні закони, які явно суперечать істотним принципам міжнародного публічного порядку, на якому Республіка засновує свою правову індивідуальність" (ст. 2404 ЦК Уругваю).

Перший законодавчий акт, який закріпив застереження про публічний порядок, - ЦК Франції 1804 р. (ст. 3, 6): "Закони, що стосуються благоустрою та безпеки, обов'язкові для всіх, хто проживає на території [Франції]... не Можна порушувати приватними угодами законів, які порушують громадський порядок і добрі звичаї". Таке формулювання називається застереженням про публічний порядок у позитивному варіанті, тобто надання особливого значення ряду законів, "які витісняють застосування коллидирующих з ними норм іноземного права"1. У законодавстві окремих країн реципировано це положення ФГК: "Закони, що стосуються благоустрою та безпеки, обов'язкові для всіх, хто проживає на території [Мадагаскару]" (ст. 27 Ордонанса Мадагаскару). Проте в даний час позитивна концепція публічного порядку присутня в більшості національних кодифікацій МПП як особливий інститут - інститут імперативних норм.

Позитивний варіант застереження в основному використовується в спеціальному законодавстві. Закон Данії про морське право передбачає, що норми про відповідальність не можуть бути змінені приватними угодами на шкоду інтересам пасажира. Закон Бельгії про одноосібне агента з поширення товару встановлює, що не може бути виключено допомогою підпорядкування договору іноземній правовій системі вимогу агента про винагороду. Дане правовідношення в принципі не може регулюватися іноземним законом. При недотриманні цієї вимоги іноземне рішення не буде виконане на території Бельгії за мотивами протиріччя публічному порядку.

Позитивна застереження про публічний порядок закріплено в Регламенті Рим I (п. 3 ст. 3): "У разі якщо на момент даного вибору [права] всі інші елементи ситуації перебували в іншій країні, ніж та, чиє право вибрано, то вибір сторін не повинен завдавати шкоди застосування положень права цієї іншої країни, від яких не дозволяється відступати допомогою угоди". Норми, від яких не дозволяється відступати допомогою угоди, що представляють собою варіант позитивного застереження про публічний порядок. Механізм позитивної застереження використовується в Регламенті для захисту слабкої сторони (споживача і працівника за індивідуальним трудовим договором), забезпечує дотримання вимог до форми договору, що стосується речових прав на нерухоме майно.

Перший законодавчий акт, що використав негативну концепцію публічного порядку, - це ВЗ ГГУ (ст. 6): "Правова норма іншої держави не застосовується, якщо її застосування веде до результату, який не сумісний з істотними принципами германського права. Вона особливо не застосовується, якщо це застосування не сумісно з основними правами". Негативна форма застереження - "мова йде про властивості іноземного закону, які роблять його незастосовним". В даний час переважна більшість держав встановлює цю форму застереження (Швейцарія, Польща, Італія, Іспанія, Австрія); субсидіарно закріплюється позитивний варіант застереження у формі інституту імперативних норм. Застереження про публічний порядок у негативній формі широко застосовується в англо-американській судовій практиці.

Застереження про публічний порядок присутній у законодавстві всіх країн, причому законодавець або використовує формулювання "публічний порядок" без будь-яких роз'яснень, або дає загальні орієнтири у вигляді вказівки на основоположні принципи права, основи (принципи) правопорядку, публічні інтереси (Туреччина, Швейцарія, Польща, Китай). В основному поняття "публічний порядок" розкривається в судовій практиці, значно рідше - у законодавстві: "Публічний порядок... питання, пов'язані з особистим статусом..., шлюб, спадкування та походження,... питання, що відносяться до суверенітету, свободи торгівлі, обігу матеріальних цінностей, правила приватної власності та інші... встановлення, на яких базується суспільство,... не суперечить характерним положенням та основоположним принципам ісламського шаріату" (ст. 3 Закону ОАЕ).

Законодавча невизначеність поняття "публічний порядок" викликана тим, що неможливо передбачити всі варіанти потенційних колізій між вітчизняним та іноземним правом1. Доводиться вдаватися до допомоги розпливчастих понять, часто мають не юридичний, а моральний сенс. У доктрині постійно підкреслюється невизначеність і навіть неопределимость даного поняття: "Невизначеність категорії публічного порядку... зводиться в один із принципів міжнародного приватного права".

У законодавстві будь-якої держави існує категорія законів, дія яких не може бути скасовано іноземним правом - "закони публічного порядку". Проблема застосування таких законів - ні в одній державі немає їх вичерпного переліку. Законодавство містить лише загальні критерії цих актів - закони, що мають найбільш важливе значення для держави, закони "особливої важливості", що встановлюють принципи, що лежать в основі всієї соціальної структури держави".

До "законам публічного порядку" відносяться всі норми публічного права - конституційного, цивільного, податкового, валютного, митного, екологічного, банківського, антитрестівське законодавство, правила страхування. При цьому поза рамками законодавчого регулювання залишається ціла система принципів, основоположних для правової і соціальної структури суспільства. Такі принципи настільки природні для суспільства, в якому вони сформовані й існують, що їх регламентація у законодавстві не є необходимой3 (наприклад, принцип захисту слабкої сторони договору, часто використовуваний в західній судової практиці для захисту контрагентів ТНК).

Загальні принципи права ("pacta sunt servanda", принцип доброї совісті, принцип доцільності і відповідності покарання) - елемент застереження про публічний порядок. Зокрема, Апеляційний суд Парижа заявив, що принципом міжнародного публічного порядку є сумлінність при виконанні контрактів.

У доктрині робляться спроби визначити категорію "публічний порядок" шляхом перерахування норм, що складають основу національного правопорядку:

1. Основоположні принципи національного публічного права (конституційного, кримінального, адміністративного).

2. Загальновизнані принципи моралі і справедливості, на які спирається національний правопорядок; національна самосвідомість суспільства.

3. Законні права та інтереси фізичних і юридичних осіб, суспільства і держави.

4. Загальновизнані принципи і норми міжнародного права, міжнародно-правові стандарти захисту прав людини, є частиною правових систем більшості держав і мають примат перед дією національного права.

Цей перелік не має вичерпного, закритого характеру. Обмеження застосування іноземного закону з посиланням на публічний порядок допускаються і з інших підстав. Застереження про публічний порядок є "каучукової" категорією і може бути використана для відмови в застосуванні іноземного права, навіть якщо наслідки його застосування ніяк не суперечать основам національного правопорядку. У доктрині посилання на публічний порядок розцінюється як правова патологія, аномалія: "Неконкретність терміна "публічний порядок" часто є підставою зловживання, а також штучного використання даного підстави судового контролю... Застереження про публічний порядок має застосовуватись у виняткових випадках, а саме поняття "публічний порядок" слід тлумачити у вузькому сенсі".

Концепція широкого тлумачення застереження про публічний порядок властива правозастосовчій системі Франції. Судді відмовляються від застосування норм іноземного права, що порушує загальні принципи права, мораль і справедливість (наприклад, націоналізація без виплати компенсації). Незалежно від автономії волі сторін імперативним чином підлягають застосуванню норми французького права, що регулюють трудові відносини, договори страхування та оренди приміщень для проживання приватних осіб, правила щодо захисту прав потребителей2.

Концепція вузького тлумачення застереження про публічний порядок властива системі загального права. Англійський суд може відмовитися від виконання" іноземного права на території Англії. У Великобританії "не підлягають виконанню" іноземні кримінальні закони, іноземне податкове та валютне законодавство. Законопроект Австралії про вибір права (ст. 4.3): "Цей Закон не перешкоджає суду відмовити у визнанні або примусовому застосуванні права будь-якого місця за межами Австралії на тій підставі, що це суперечило б публічному порядку".

Верховний суд США в рішенні по справі Грейс постановив: "Посилання на порушення принципів публічного порядку допустима лише, якщо ці принципи є чітко визначеними і домінуючими в суспільстві, що має бути нормативно закріплено в законах і судовій практиці, а не випливати із загальних міркувань або уявлень про публічному інтересі... Захисний фільтр публічного порядку не повинен мати широку та необмежену сферу застосування".

У багатьох міжнародних договорах встановлено, що суд має право звернутися до застереження про публічний порядок, якщо застосування іноземного права явно не сумісно з національним правопорядком. Типова для міжнародних актів формулювання міститься в ст. 11 Гаазької конвенції про право, застосовне до певних прав на цінні папери, що перебувають у володінні посередника (2005): "У застосуванні права, визначеного цією Конвенцією, може бути відмовлено, тільки якщо наслідки його застосування явно суперечать публічному порядку країни суду".

Сучасні міжнародно-правові акти містять у публічний порядок "фундаментальні принципи доставки документів в даній державі" і "принципи процесуальної справедливості цієї держави" (ст. 9 Гаазької конвенції про угоди про винятковий вибір суду); "основні принципи або гарантовані конституцією права і приватні свободи" (ст. 26(1) Регламенту Ради ЄС № 1346/2000 від 29 травня 2000 р., що відноситься до процедур неспроможності); "гарантований захист добробуту дітей, фізичну і психічну цілісність особистості" (ст. 7 Директиви Європейського парламенту та Ради № 2008/52/ЄС від 21 травня 2008 р. про окремі аспекти медіації у цивільних та торгових справах). У Преамбулі Регламенту Рим II (п. 32) говориться, що суперечить публічному порядку країни суду є застосування права, яке спричинило б призначення суми, яка сплачується в порядку відшкодування шкоди, має характер повчальною заходи або покарання і є надмірною по відношенню до розміру збитків.

У російському законодавстві закріплений негативний варіант застереження про публічний порядок. У вітчизняних законодавчих актах використовується різна термінологія: основи правопорядку (публічний порядок) Російської Федерації (ст. 1193 ЦК РФ, ст. 167 СК РФ), публічний порядок Російської Федерації (ст. 244 АПК РФ), суверенітет, безпеку і публічний порядок Російської Федерації (ст. 412 ЦПК РФ). Стаття 1193 ЦК РФ підкреслює винятковий характер застереження про публічний порядок: норма іноземного права, що підлягає застосуванню, у виняткових випадках не застосовується, коли наслідки її застосування явно суперечило б основам правопорядку (публічного порядку) Російської Федерації. Відмова у застосуванні норми іноземного права не може бути заснований лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи Російської Федерації. Суперечність наслідків застосування норми основоположним принципам правової системи країни суду повинно бути явним.

ЗС РФ спробував визначити поняття публічного порядку: судова колегія в цивільних справах ВС РФ у Визначенні від 25 вересня 1998 р. вказала, що "під публічним порядком Російської Федерації" розуміються основи суспільного устрою російської держави. Застереження про публічний порядок можлива лише в тих окремих випадках, коли застосування іноземного закону могло б породити результат, неприпустимий з точки зору російського правосвідомості".

У постанові Президії ЗС РФ від 2 червня 1999 р. підкреслюється, що під публічним порядком слід розуміти основні принципи, закріплені в Конституції РФ і закони Російської Федерації. У вітчизняній доктрині висловлюється думка, що такий підхід ЗС РФ близький підходу американського суду, який вказав, що посилання на публічний порядок може бути зроблена тільки у разі, коли виконання порушить самі основні принципи моралі і справедливості держави, в якому передбачається виконання".

Одне з найбільш вдалих визначень, запропонованих російською судовою практикою, включено до Визначення ЗС РФ від 19 серпня 2008 року № 91-Г08-6: "Під публічним порядком Російської Федерації розуміються встановлені державою основоположні норми про економічний і соціальний устрій суспільства, головні підвалини основ правопорядку, закріплені Конституцією Російської Федерації і федеральним законодавством Російської Федерації".

На жаль, не представляється можливим погодитися з твердженням, що "для нашої практики характерний украй обережний підхід до питання про використання застереження про публічний порядок". Доводиться констатувати, що російські правозастосовчі органи схильні до надмірно широкої інтерпретації публічного порядку. Це "підриває і без того небездоганну репутацію російської судової системи. В результаті під ударом виявляються активи російських компаній, що знаходяться за кордоном".

Багато представників доктрини підкреслюють обов'язок судів обґрунтувати їх рішення про відмову в застосуванні іноземного права. У разі, якщо суд прийде до висновку про явному протиріччі публічному порядку Російської Федерації наслідків застосування норми іноземного права, суд зобов'язаний довести явну несумісність такої норми з російським правом. У кожному конкретному випадку застосування застереження про публічний порядок суд повинен аргументувати свою позицию3. Слід підкреслити, що якщо мова йде про публічний порядок, то маються на увазі не абстрактні принципи моралі і моральності, а реальні імперативні норми публічного права, що мають істотне значення для регулювання приватноправових отношений4. Публічний порядок, включаючи його моральні, моральні, соціальні і економічні елементи, повинен формуватися строго в правовому полі.

У Концепції розвитку цивільного законодавства РФ наголошується бажаність деякого уточнення положень ст. 1193 ЦК РФ з метою більш чіткого визначення умов, за яких може бути відмовлено в застосуванні норм іноземного права. У законодавстві та судовій практиці ряду держав проводиться відмінність між публічним порядком, чинним в чисто внутрішніх відносинах, і публічним порядком, що застосовуються при регулюванні відносин, ускладнених іноземним елементом. При збереженні загальної гнучкості захисного механізму застереження про публічний порядок доцільно передбачити відповідне уточнення і ст. 1193, вказавши, що її застосування здійснюється з урахуванням ускладнений™ відносин іноземним елементом.

Перше речення ст. 1193 пропонується сформулювати наступним чином: "Норма іноземного права, що підлягає застосуванню відповідно до правил цього розділу, у виняткових випадках не застосовується, коли наслідки її застосування явно суперечило б основам правопорядку (публічного порядку) Російської Федерації з урахуванням характеру відносин, ускладнених іноземним елементом".

Крім того, застереження про публічний порядок у контексті регулювання відносин, ускладнених іноземним елементом, також міститься в СК РФ (ст. 167), але при цьому не містить передбачених у ст. 1193 ЦК РФ положень, що підкреслюють винятковість цього захисного механізму. Доцільно внести відповідні зміни і в СК РФ.

Якщо суд відмовляє у застосуванні будь-якої норми іноземного права через суперечності наслідків її застосування публічному порядку країни суду, то в правовому регулюванні, природно, виникає пробіл. Виникає проблема "заміщення": яка норма повинна застосовуватися замість відкинутої? Законодавство демонструє різні підходи для вирішення подібної проблеми:

1. Це питання законодавчо не регулюється (Венесуела, Греція, Грузія, Єгипет).

2. Застосовується право країни суду (Австрія, Буркіна-Фасо, Ліхтенштейн). "Замість іноземного права, застосування якого відмовлено, застосовується угорське право" (ст. 7.3 Указу про МПРП Угорщини).

3. Застосовується іноземне право (Португалія, Італія). "Іноземне право не застосовується, якщо наслідки його застосування суперечать публічному порядку. В такому разі застосовується право, обране за допомогою інших подібних критеріїв, якщо такі передбачені тією ж правовою нормою. При їх відсутності застосовується італійське право" (ст. 16 Закону про МПРП Італії).

У доктрині панує точка зору, що виникає в даному випадку пробіл повинен бути заповнений в першу чергу за рахунок звернення до іншої нормі того ж іноземного права. Закон суду може застосовуватися тільки в тому випадку, якщо регулювання по іноземному праву неможливо в принципі.

Російське законодавство вирішує питання заміщення наступним чином: в разі відмови у застосуванні норми іноземного права з посиланням на публічний порядок "застосовується відповідна норма російського права" (ст. 1193 ЦК РФ).

Таке формулювання не можна вважати вдалою. Як бути, якщо в російському праві відсутній "відповідна норма або дане правовідношення в принципі невідомо російському праву (наприклад, розірвання одностатевого шлюбу)? Представляється, що доктрина, правопорядки Італії та Португалії пропонують більш функціональний варіант вирішення проблеми, ніж вітчизняний законодавець: спочатку слід звернутися до інших норм іноземного правопорядку, що регулює дані правовідносини, і тільки при явної неможливості їх застосування суду слід застосовувати власне право.

 
< Попередня   ЗМІСТ   Наступна >

Схожі тими

Основні проблеми сучасного колізійного права
Самостійність колізійних прив'язок
Колізійне право
Принцип взаємності
Види колізійних норм
Справи, що виникають з публічних правовідносин
Зарубіжний досвід публічної (цивільної) служби та його адаптація в Росії
Інститут імперативних норм як різновид захисної обмовки
Публічні виступи
Закон автономії волі сторін (закон, обраний сторонами правовідносини, застереження про застосовне право - lex voluntatis)
 
Предмети
Банківська справа
БЖД
Бухоблік і аудит
Документознавство
Екологія
Економіка
Етика і естетика
Інвестування
Інформатика
Історія
Культурологія
Література
Логістика
Маркетинг
Медицина
Менеджмент
Політологія
Політекономія
Право
Психологія
Соціологія
Страхова справа
Товарознавство
Філософія
Фінанси